Сейчас все обсуждают историю с флагом со свастикой, который повесил в университете NYU некий Александр Степновски.

Был скандал, злодея нашли и арестовали.

Интересный вопрос: за что его может судить правительство (не университет или люди, которые как-то пострадали от зрелища, а именно правительство)?

Коротко скажу сразу:

1. Да, у прокуратуры штата Нью-Йорк есть вполне серьёзное меню уголовных статей против Степновски. И они его уже используют.
2. Мир при этом не рушится в конституционный ад.

Почему нет? Формально, ответ таков: Конституция запрещает подавлять мнение. Но здесь нет «запрета на мнение», а есть наказание за вполне конкретное нейтральное нелегальное поведение плюс мотив.

Если вам это кажется малоубедительным, вы не одни. Но, напоминаю, в мире законов нет совершенства. Мы должны жить в мире, полном изъянов и компромиссов.

Я сейчас попробую объяснить доктрину, как ее видит Верховный Суд, по возможности не пускаясь с ним в дебаты.

Итак, сравнительно коротко по очереди.

1. Какие уголовные обвинения вообще возможны в этом деле?

Ситуация: студент/выпускник NYU вешает на университетском флагштоке флаг со свастиками рядом со звездой Давида во время выпускных мероприятий.

Важно: не у себя дома, не на частной вечеринке, а на кампусе, на здании, к которому он не имел права так лезть и использовать, как личную табуретку для пропаганды.

Из этого вытекает несколько линий уголовного анализа (по законам штата Нью-Йорк, но логика похожа и в других штатах):

А. Незаконное проникновение (trespass / burglary)

Если он залез на крышу/технический этаж/служебную зону без разрешения, чтобы вывесить этот флаг, это уже отдельное преступление — незаконное проникновение или даже burglary.

(В скобках: Burglary — это преступление, где нужно доказать, что человек незаконно пробрался в помещение с целью совершить там противоправное действие. То есть, если вы пролезли к кому-то в дом, чтобы обокрасть, это burglary. Если вы пытаетесь пройти к кому-то в дом на вечеринку, вам отказывают, а вы дожидаетесь, пока кто-то откроет дверь и пролезаете все равно, только чтобы там потусить и больше ничего — не burglary. Конец скобок.)

Это не про его мнение об Израиле. Это — чистое поведенческое нарушение: ты не можешь превращать чужое здание в свою агитплощадку, залезая туда без права.

Б. Преследование / домогательство как преступление на почве ненависти (aggravated harassment, hate crime)

Здесь менее комфортное, и всё же. Тут включается слой «hate crime»:

У нас есть целенаправленное использование символов (свастика + звезда Давида) в пространстве университета.

Адресат очевиден: еврейские студенты, сотрудники, гости.

Цель очевидна: создать враждебную/запугивающую обстановку, показать «вы тут чужие», «мы вас ненавидим».

И тут важное отличие законов США от европейских. Наши статуты о hate crime не говорят: «антисемитская речь сама по себе — преступление».

Они говорят: если ты совершаешь конкретное незаконное действие (незаконное по отдельной, нейтральной статье, например угроза, порча имущества, незаконное проникновение, преследование) из-за религии/расы/и т.д. жертвы, то это — отягчающее.

То есть сначала мы смотрим, есть ли отдельно стоящее преступление, не связанное с ненавистью. И если да, то эти статуты по hate crime позволяют только сделать ему надбавку для наказания.

Если прокуроры не могут наскрести никакого отдельного, нейтрального преступления, то hate crime не к чему прилепить, и он вообще не работает.

В этом есть глубокая суть — мы не запрещаем ненависть. Мы запрещаем только нейтральные действия.

В. Возможные дополнительные составы преступления

В теории можно было бы докручивать:

• Criminal mischief (если что-то повредил — замки, оборудование, крепления);
• Disorderly conduct (создание публично опасной/оскорбительной ситуации, если прокурор хочет добить мелкими составами);
• В крайних случаях — если была личная адресация и реальные угрозы — что-то в зоне «true threats» (угрозы насилием).

Но уже комбинация «trespass/burglary + aggravated harassment как hate crime» даёт вполне существенный набор обвинений и потенциальный срок.

Это не символический щелчок по лбу.

2. Но почему это — не «запрещение мнения» и не нарушение Первой Поправки?

Возможно, вы уже прыгаете на стуле с криком, мол, как вообще это всё не противоречит Первой Поправке? Разве «ненавистная речь» — не защищена?

Как обычно, все хорошие идеи уже кем-то подуманы. Вы не первый, и я с вами. Я сейчас только немного поскребу по верхам этой большой темы.

Вкратце: в США даже откровенно расистская и антисемитская речь в общем случае защищена. И именно поэтому законы о hate crime живут в довольно узком коридоре.

Ключевые опорные точки:

Нет отдельной категории «hate speech» как незащищённой.
Верховный суд повторял стопицот раз: государство не имеет права наказывать людей просто за то, что их слова «ненавистные» или «оскорбительные».

У нас нет hate speech исключения из Первой Поправки.

Держать дома нацистский флаг разрешено.

Выйти на законный митинг с флагом Хамаса разрешено.

Всё, что требуется — не переходить черту угроз/насилия/подстрекательства к насилию. Причем «подстрекательство к насилию» будет определено очень узко.

Вообще призывать бить ж..в, спасать Россию разрешено.

Призывать собираться в пять вечера у Семи Углов, чтобы громить магазин Гершенкрона, запрещено.

И тем не менее, мы все отлично видим, что тут что-то не так.

Даже если hate crime не является независимым преступлением, он является надбавкой к существующему преступлению. То есть, если я избил Васю за то, что Вася — еврей, я получаю надбавку. А если я избил Васю за то, что он болеет за «Спартак», я не получаю надбавку.

Получается, что государство наказывает за идеи. А это должно нарушать Первую Поправку.

Ну, в общем, так и есть. Верховный Суд (другого состава) разрешил эту надбавку, а сейчас мы все сворачиваемся в логический бублик, чтобы как-то из дерьма сделать конфетку.

3. Как устроены законы о преступлениях на почве ненависти

Чтобы пройти конституционный фильтр, такие законы делают следующее:

Они не создают новый состав преступления «иметь неправильное мнение».

Они берут уже существующую базу: нападение, поджог, порча имущества, незаконное проникновение, угрозы, stalking, harassment и т.д.

И добавляют: если это сделано по мотиву ненависти к расе/религии/и т.п. — можно дать более суровый срок.

В принципе, это не огромная редкость. Мы уже делаем надбавки к преступлениям из-за других мотивов.

4. Какие еще бывают «штрафы за мотив»?

Первое — терроризм. Если вы просто совершаете базовое преступление (поджог, убийство, захват) — это одно. Но если вы это делаете с мотивом повлиять на действия правительства путем запугивания населения — санкция взлетает.

Второй крупный блок — все, что связано с администрацией правосудия. Скажем, запугивание свидетеля или присяжного. Просто избить человека — одно. Избить свидетеля, чтобы заставить его не давать показания — принципиально другое.

Или нападения на должностных лиц — полицейских, федеральных агентов, почтальонов, и так далее. Принципиально другое наказание.

Третья линия — мотив использования чьей-то уязвимости или зависимости. Например, преступления против детей, инвалидов, стариков часто получают надбавку, как crime against a vulnerable person.

Или злоупотребление доверием или служебным положением. Например, врач, использующий пациента, или чиновник, берущий взятку.

Во всех трех есть некоторая параллель с hate crime: использовать чью-то уязвимость, зависимость для усиления эффекта преступления.

Поэтому мы часто рассматриваем hate crime в этом контексте: это — частный случай более общей практики. Мы усиливаем наказание, когда мотив деяния показывает, что удар направлен не только по отдельному человеку, но и по структуре общественных отношений.

Террористический мотив — по обществу/государству;

Мотив запугать свидетеля — по правосудию;

Мотив использовать уязвимость — по базовому доверию и защите слабых;

Мотив расовой/религиозной ненависти — по статусу целой группы как равноправных граждан.

В каждом из этих случаев закон делает одно и то же: наказывает поведение, которое уже само по себе преступно (нападение, поджог, угрозы, вандализм, коррупция, мошенничество), и потом добавляет «надбавку» к наказанию за счёт мотива, который делает это поведение ударом по чему-то большему, чем одна жертва: институты, группы, уязвимые категории.

То есть, hate crime надбавки в США не висят в воздухе; они стоят в одном ряду с террористическими мотивами, мотивами давления на правосудие и мотивами эксплуатации уязвимых — просто с особой, очень заряженной ценностной окраской.

Но вы все равно прыгаете на стуле, потому что это все равно — наказание за чьи-то идеи, а не за действия, и должно нарушать Первую Поправку?

Да.

И я с вами. Но мы (пока) проиграли.

5. Примеры

Классика этого жанра — дело Wisconsin v. Mitchell (1993 г.):

Подростки избили человека.

Выяснилось, что выбрали жертву именно по расовому признаку.

Штат увеличил срок по закону о bias motivated crimes.

Верховный суд сказал: это ок, потому что мы наказываем драку (assault), а расистский мотив — это отягчающее, но не отдельное «преступление мысли».

В противоположность этому — дело R.A.V. v. St. Paul (1992 г.):

Город попытался прямо запретить использование «расистских» символов (свастика, burning cross и т.п.), если они вызывают гнев/страх по признаку расы/религии.

Там уже закон наказывает именно содержание символа и «неправильную идеологию».

Суд это срубил как неконституционное, потому что это прямой content и viewpoint based запрет.

Да, мне тоже это различие кажется малоубедительным.

Но так решил Заратустра, то бишь, Верховный Суд. В гонца не стрелять, он не член Верховного Суда.

6. Граница: речь vs. поведение

Давайте построим ось возможных решений, что Первая Поправка разрешает, а что — нет, и отметим на ней крайности:

Крайность 1: Чистое выражение мнения (даже отвратительного) — защищено. Разрешается говорить, что Хамас — молодец.

Крайность 2: Истинные угрозы (серьёзное выражение намерения применить насилие против конкретной группы/лица) — не защищено. Нельзя ночью на улице конкретному человеку говорить: «Кошелек или жизнь».

А теперь начинается брожение в центре, волюнтаризм и шатание. Объективной черты, после которой разрешенное оказывается запрещенным, нет. Суд только дает общие принципы, и они со временем могут меняться.

Подстрекательство к немедленному насилию, если есть реальный риск, что толпа так и сделает, — не защищено.

Преследование, stalking, целенаправленная травля — можно квалифицировать как conduct + speech и наказывать.

Незаконное использование чужой собственности (дом, офис, университетское здание) как «носителя» своей ненавистной символики — это тоже уже не просто «я у себя дома что-то сказал».

Держать свастику у себя в комнате — защищено.

Поджечь чужую синагогу с нацистскими граффити — это arson + hate crime. Не защищено.

Залезть на чужой флагшток и повесить флаг с двумя свастиками и звездой Давида посреди кампуса — это trespass/burglary + harassment/hate crime, а не «чистое мнение».

7. Несколько гипотетических сценариев о том, где проходит граница, для наглядности

Пример 1. Самый защищённый

Степновски живёт в съёмной квартире за пределами кампуса. Вешает внутри у себя огромный нацистский флаг, пишет в Telegram «евреи — зло», ругается в своих соцсетях.

Ничего не ломает, никого не бьёт, никуда не влезает, прямых угроз не пишет.

Это — почти полностью защищённая речь.

Пример 2. Переход к преступлению на почве ненависти

Та же персона, но теперь:

Ночью он ломает замок на двери студенческого Jewish Center, заходит внутрь и вешает тот же флаг там, распыляя краской свастику на стену.

Здесь это уже:

• Criminal mischief / vandalism (порча имущества),
• Burglary / trespass (незаконное проникновение),
• и, учитывая явную антисемитскую направленность — всё это может квалифицироваться как hate crime.

Первой Поправке здесь просто нечего «защищать»: речь пришита к чисто преступному поведению.

Пример 3. Серый промежуточный случай

Он стоит на общественной улице у кампуса, на законном расстоянии, с тем же флагом и кричит антисемитские лозунги. Никого не трогает, не лезет на чужие объекты, не угрожает конкретно.

Это отвратительно, но опять же, защищённая речь. Полиция может вмешаться, только если есть реальные угрозы, или он создает что то близкое к «fighting words»/imminent violence (на практике это применяют крайне узко, расскажу в другой раз).

Пример 4. То, что ближе всего к ситуации в NYU

Он использует крыши и флагштоки конкретных университетских зданий как носитель своей символики, делает это во время выпускных, на глазах у студентов и их семей.

Это уже про:

Во-первых, чужое имущество и режим доступа к нему;

во-вторых, целенаправленное создание враждебной среды для конкретной религиозной группы;

в-третьих, bias motive (антисемитизм).

Именно поэтому прокуратура спокойно говорит про burglary/trespass и aggravated harassment как hate crime, не вступая в прямой конфликт с Первой Поправкой: «мы караем не мысль, а то, как эта мысль реализована в конкретном незаконном действии».