Израиль говорит, что подаст в суд на Нью-Йорк Таймс и автора колонки, Николаса Кристофа, за откровенную клевету о том, что якобы в израильских тюрьмах насиловали палестинских заключенных. Собаками.
Клевета была построена на словах палестинских преступников, в основном — осужденных террористов.
У меня для вас не очень хорошие новости.
В гонца не стрелять, он новости не создает, а доставляет.
Шансы у иска в США очень плохие. Шансы вне США, возможно, лучше (я не знаю), но решение иностранного суда по этому делу в США репатриировать не получится.
Всё имхо и только первая реакция, по той инфе, которая сейчас есть. Это может измениться, и тогда я изменю свое мнение.
Итак. Здесь в центре — два важных вопроса:
1. Есть ли в этом деле основания для иска о клевете в связи с обвинениями Кристофа в «изнасиловании собаками» / «обычном сексуальном насилии»?
2. Даже если в какой-либо юрисдикции (скорее всего, не США, но об этом позже) такой иск будет удовлетворен — как повлияет на него Первая Поправка? Напоминаю, что оклеветали тут иностранное государство (Израиль), а создала клевету важная американская газета, освещающая вопрос, вызывающий огромный общественный резонанс.
СЕГОДНЯ Я ОБСУЖДАЮ ТОЛЬКО ВОПРОСЫ О КЛЕВЕТЕ.
О ПЕРВОЙ ПОПРАВКЕ НАПИШУ ОТДЕЛЬНО НА ВЫХОДНЫХ.
Итак, иск о клевете.
Вопросы тут такие:
- Кто может выступить истцом?
- В чем заключается исковое заявление?
- В какой суд подавать иск?
Поехали.
1. Кто на кого может подать в суд?
Израильские пресс-релизы пока (намеренно?) расплывчаты: «Израиль подаст в суд на New York Times», «они оклеветали солдат Израиля», «одна из самых отвратительных лживых публикаций против Государства Израиль».
Это сразу же поднимает ключевые вопросы:
Может ли «Государство Израиль» подать иск о клевете в американский суд?
Увы, но нет. Общее американское правило таково: из-за Первой Поправки правительства не могут взыскать компенсацию за клевету в отношении правительства.
Почему?
В этом была суть дела «Нью-Йорк Таймс против Салливана», которое породило эту область законов: мы хотим создать стимулы для критики правительства, а для этого критикам должно быть предоставлено «пространство для маневра» или «пространство для дыхания». Короче, «breathing space».
Но это если истцом захочет выступить американское правительство. А если иностранное?
Тут можно попробовать, ибо наши суды не обязаны заниматься продвижением демократии за границей, особенно там, где нет Первой Поправки. Но американские суды все равно будут крайне осторожны. Скорее всего, они отнесутся к иску о клевете со стороны любого правительства (своего или иностранного) как иску против критиков политики или институтов.
Подчеркиваю, здесь речь идет об исках от самого ПРАВИТЕЛЬСТВА, как института, а не от конкретных людей или конкретных контор внутри государства.
А как насчет «Армии обороны Израиля» или «израильских солдат» как группы?
Тут лучше, но ненамного.
Американские законы о клевете очень скептически относятся к искам о «групповой клевете».
Почему?
Здесь начинается объяснение нашей доктрины о групповой клевете. Если это вам не интересно, двигайтесь дальше, там будет о других деталях этого дела.
Так вот, почему мы не поддерживаем иски о групповой клевете?
Мы — не тупые американцы. Мы понимаем, что клевета против группы может нести ужасные последствия, включая геноцид. (Об этом много написано в правовой академии — и правыми, и левыми. И в не-правовой академии тоже. Есть очень известные статьи экономистов.)
Но. Проблема в том, что такие иски почти неизбежно превращаются в инструмент цензуры.
Тут нужно разложить примерно на три блока:
- «кого именно оклеветали?»,
- «что будет со свободой политической речи?» и
- «вообще возможно ли логично провести границу?»
Смотрим.
1. «О ком идёт речь?» — проблема идентификации жертвы клеветы
Базовая посылка наших законов о клевете такова: клевета — это ложное утверждение факта про конкретного человека («of and concerning the plaintiff»). Конкретного.
Если я пишу: «Судья Смит взял взятку» — это легко проверяется: есть Смит, есть конкретное обвинение.
Если я пишу: «Все судьи в Иллинойсе берут взятки», — вот тут начинается групповая клевета.
Судам приходится задавать очень простые, но разрушительные для таких исков вопросы:
Какой именно истец «опознаётся» в этой фразе?
Может ли каждый судья Иллинойса сказать: «это про меня лично»?
Если группа огромна (евреи, арабы, полицейские, «солдаты Израиля», «русскоязычные блогеры»), как логически объяснить, что конкретный истец стал «индивидуализирован»?
Американская доктрина отвечает довольно логично:
Чем больше группа, тем труднее любому одному члену доказать, что публикация «о нём» («of and concerning the plaintiff»).
Если в группе десятки тысяч человек, общая фраза вроде «они — военные преступники» слишком размыта: читатель не воспринимает её как утверждение о конкретном Смите.
Отсюда скепсис: допусти широкую «групповую клевету» — и любое эмоциональное обобщение («политики — воры», «журналисты — лжецы») станет поводом для иска. Это в корне несовместимо с нашей традицией свободной, гиперболической, иногда несправедливой политической речи.
2. Свобода политической речи (Sullivan) — «пространство для дыхания»
Второй уровень — чисто конституционный. New York Times v. Sullivan и вся последующая линия судебных решений говорят: критика власти, институтов, больших социальных групп должна иметь breathing space, «пространство для дыхания», иначе люди просто перестанут говорить.
Если позволить иски за фразы типа:
«Полиция систематически нарушает права чёрных» или
«Американские военные совершали военные преступления во Вьетнаме» или
«Израильские солдаты пытают палестинцев»
то к вам немедленно придут профсоюз полицейских, министерство обороны, государство Израиль и скажут: вы оклеветали «нас как группу».
Нет в мире совершенства. Наши суды пытаются балансировать.
Крупные, абстрактные категории людей почти всегда возникают в политических спорах. Разрешить каждой группе коллективно судиться за клевету — это, по сути, дать и государству, и сильным группам, и большим компаниям мощную дубинку против критиков.
Поэтому наш нынешний баланс таков.
Индивидуальный полицейский может подать иск, если вы написали: «офицер Джон Доу избил задержанного».
Но если вы написали «американская полиция — расистская», то это рассматривается, как политическое высказывание или обобщённое мнение.
А не как клевета в адрес каждого конкретного полицейского.
Иначе Sullivan (дело о Первой Поправке) просто перестал бы работать: иски против политической полемики стали бы нормой.
(В скобках: Тут вы уже прыгаете на стуле с криком, ну и пусть! А вдруг мы не хотим политической полемики вообще или ее конкретного типа? Это — вопрос политический. С какой стати его решают не законодатели, а судьи?
Велкам в мир законов. Судьи отцапали себе этот кусок законов просто потому, что они так сказали. Но, по крайней мере, у них для этого была настоящая Первая Поправка, а не как в Израиле, просто личное мнение. Об этом в другой раз.)
3. Невозможность провести осмысленную границу
Третья причина не допускать таких исков — чисто практическая: как только вы признаёте групповую клевету, возникает ужасный вопрос: где остановиться?
Здесь движемся, как всегда. Сначала устанавливаем границы максимум-минимум, а потом пытаемся найти волшебную линию в середине, где проходит водораздел.
Одна крайность: маленькие группы истцов (3–5 человек: семья, партнёрство, правление компании) — иногда да, можно.
Вторая крайность: очень большие группы (нация, народ, профессия) — иск не проходит почти никогда.
Но где волшебная линия между ними? Тут начинается болото:
50 человек? 500? «Все сотрудники этой тюрьмы», если их 200?
Если бы Кристоф написал: «солдаты 51‑го батальона расстреляли гражданских» — это про группу или про каждого члена подразделения? «Все солдаты стреляли» или «хотя бы один солдат стрелял»?
Поэтому мы придумали такое грубое, но понятное правило: глубокая свобода общей критики, узкая защита точечных персонализированных обвинений.
Суду легче сказать: «Нет, это — обобщение про группу, а значит, не клевета», чем превращаться в математика, который вычисляет, при каком N группа становится слишком большой и какой процент читателей индивидуально идентифицирует истца.
4. Дополнительный слой: отличие клеветы от «hate speech»
Здесь особо часто возникает путаница.
В Европе клевету часто называют «hate speech» и запрещают как раз, когда она направлена против группы.
Но американский подход другой: клевета защищает репутацию конкретного человека (и допускает иски частных лиц, иногда — корпораций).
Высказывания типа «все X — негодяи» рассматриваются не как клевета, а максимум как оскорбительная, но защищённая Первой Поправкой речь, пока нет прямых угроз или подстрекательства к насилию.
Если бы суды начали активно принимать иски о «групповой клевете», это стало бы функциональным аналогом европейских законов о «разжигании ненависти» — только через гражданский иск. В американской системе это воспринимается как обход Первой Поправки через заднюю дверь. Поэтому суды держатся от этого инструмента подальше.
5. Итог на тему групповых исков (промежуточный для этого сообщения)
Американский закон о клевете скептически относится к групповым искам по трём причинам.
Во‑первых, клевета — это про то, узнаёт ли разумный читатель в публикации конкретного человека; как только группа становится большой, такая идентификация исчезает.
Во‑вторых, если мы разрешим группам судиться за обобщающие обвинения («полиция коррумпирована», «армия совершает военные преступления»), мы превратим клевету в универсальный инструмент подавления политической критики. А это именно того, что New York Times v. Sullivan призван защищать.
В‑третьих, никакой вменяемой, предсказуемой линии между «слишком большой» и «достаточно маленькой» группой провести нельзя, и суды предпочитают простое и грубое правило: защищаем индивидуальные репутации, но оставляем максимально широкое пространство для резкой и несправедливой критики больших коллективов.
Повторяю, что это не значит, что в реальном мире «групповая клевета» логически невозможна. Конечно, можно оклеветать большую группу.
Это только значит, что в американской модели свободы слова мы решили, что свобода важнее защиты от клеветы.
Конец беседы о групповых исках. Возвращаемся к большой картине
Итак, что мы уже видим.
Общие заявления об «израильских солдатах» или «израильских тюремных охранниках» обычно не могут быть основанием для иска со стороны какого-либо отдельного солдата. Это из-за того, что группа слишком велика и разрознена, чтобы кто-то один мог утверждать, что заявление касалось именно его.
Фраза «Они оклеветали израильских солдат» почти означает признание того, что это групповая клевета. То есть сразу мимо.
Поэтому в иске в США типичным истцом будет не «Израиль» или «Армия обороны Израиля», а конкретные люди.
Например, названные в статье сотрудники тюрьмы, командир конкретного подразделения или министр, если статья явно вменяет им преступное поведение.
Но, конечно, Кристоф не дурак: его статья не называет ни одного имени нарушителя.
Он сформулировал свой текст, как критику «системных практик» Израиля. Для этого он цитирует отчеты ООН и НПО, и невнятных анонимных или псевдонимных жертв.
Это делает проблему выбора истца особенно серьезной.
Я не вижу, кто мог бы быть истцом.
2. Что именно представляет собой клеветническое утверждение?
Давайте смотреть, что он написал.
В его колонке написано, что:
во-первых, сексуальные домогательства и изнасилования палестинских заключенных (мужчин и женщин) стали «обычным явлением» в израильских тюрьмах;
во-вторых, источники ООН описывают сексуальное насилие как часть «стандартных оперативных процедур» Израиля;
в-третьих, организация «Евро-Средиземноморье» и другие заявляют о ещё более ужасных злоупотреблениях, включая использование собак для сексуального насилия над заключёнными, основываясь на показаниях самих заключённых.
Естественно, всё это — вранье и проекции больных умов террористов, их дружбанов в ООН и самого Кристофа.
Порядочный и психически здоровый человек не написал бы этого, на основании «доказательств», которые он приводит.
Но куда мы можем отсюда двигаться?
Что касается клеветы, то эта фантастика даёт нам, по крайней мере, одно основное якобы фактическое утверждение:
Израильские силы безопасности систематически совершают сексуальные нападения (возможно, с использованием собак) на палестинских заключённых в качестве рутинной, квази-институциональной практики.
Повторяю, что для клеветы необходимы ложные ФАКТЫ, а не МНЕНИЕ.
Здесь — не просто мнение; это — утверждение о фактах, и если это ложь, то это, безусловно, клевета в отношении кого-то.
НО В ОТНОШЕНИИ КОГО?
Если только в отношении «Государства Израиль» или «Армии обороны Израиля» как институтов, мы сразу же сталкиваемся с проблемой недопустимости исков о клевете от правительства или большой группы.
Поэтому мимо.
А если конкретных лиц? Но Кристоф не говорит о конкретных охранниках или командирах; он опирается на анонимность и институциональные обозначения (например, «тюремные охранники», «солдаты»).
Тут будет трудно. Может быть, только если привязать к конкретной тюрьме и конкретному времени, чтобы получился ограниченный круг солдат, достаточно малый, чтобы конкретных людей можно было определить поименно.
3. Дополнительные уровни проблем из дела Салливана: общественная важность, общественные деятели и фактический злой умысел.
Даже если мы сможем преодолеть барьеры с истцом, мы попадем с самый котел дела «Нью-Йорк Таймс против Салливана».
А именно, вот что.
Сделаем шаг назад. Представьте, что кто-то написал о вас ложь. Но важно ли, что он знал, что это — ложь? А вдруг он искренне ошибался?
Здесь может быть несколько вариантов того, что в нашей системе называется «состояние ума» (state of mind).
Автор мог точно знать, что пишет ложь.
Автор мог не знать, но очень подозревать, что это ложь. Или ему предоставляли доказательства, что это ложь, и он намеренно отказался на них смотреть, зная, что тогда он точно будет знать.
Автор лично мог не знать, но разумный человек в позиции автора знал бы. А этот конкретный автор вел себя халатно, когда собирал и анализировал инфу.
Автор не знал правды, и не мог знать, и никто в мире не мог бы знать, ибо тогда правда была объективно не известна.
Так какой стандарт нам нужно употребить в делах о клевете?
Здесь правило такое. Если речь идет об обычных, не-публичных людях, то автор обязан просто быть не халатным в распространении ложной информации. То есть, если бы разумный человек понимал, что это — ложь, или провел бы расследование по-другому, а автор нет, то состояние ума автора — халатность, и его можно судить о клевете.
Но для статей о публичных лицах, особенно на темы общественно-важных вопросов (а не, скажем, кто изменяет жене), мы создали особый стандарт.
Тут барьер для иска о клевете гораздо выше. Истец обязан доказать, что автор знал, что пишет ложь, или что у автора был фактический злой умысел оболгать жертву.
Поэтому мы спрашиваем, какой стандарт применять в этом деле. Ответ довольно очевиден — высокий стандарт.
Почему не низкий?
Тема статьи Кристофа — якобы военные преступления со стороны Израиля — классика общественно-важного вопроса (а не сплетни о том, кто изменяет жене). Внешняя политика, права человека, соучастие США в военных преступлениях. Однозначно общественно-важный вопрос.
Если мы отойдем от проигрышной идеи сделать истцом государство Израиль, то истцами будут государственные должностные лица (министры, начальники тюрем, высшее военное руководство) или, как минимум, «общественные деятели», потому что это они — ключевые участники глобально значимого конфликта.
А это значит, что истцы — общественные лица, а не частные. Солдаты могли бы быть частными лицами, но они не определяют политику якобы системного насилия. Ее определяют начальники, а они, скорее всего, — общественные лица.
То есть, и спор носит публичный характер, и истцы — публичные лица.
Это запускает стандарт состояния ума «фактический злой умысел»: истец (Израиль или израильский чиновник) должен доказать, что газета НЙТ и Кристоф либо знали, что утверждения о систематических изнасилованиях ложны, либо халатно игнорировали высокую вероятность ложности этих утверждений.
А что у нас?
Кристоф опирался на записанные интервью с 14 задержанными, сотрудниками гуманитарных организаций, адвокатами и членами их семей, а также на отчеты ООН и НПО.
НЙТ говорит, что показания «были подтверждены другими свидетелями, где это было возможно».
Мы можем критиковать эти сообщения, как идеологически предвзятые. Конечно, они и есть идеологически предвзятые.
Но на основании принципов дела Салливана, отмазка «он опирался на показания и отчеты источников, которые он считал заслуживающими доверия, даже если они были неверны» — это почти классический пример отсутствия злого умысла (actual malice).
Чтобы доказать “reckless disregard” «вопиющее игнорирование правды», нам нужно доказать, что Кристоф сознательно потворствовал серьезным сомнениям или намеренно избегал противоречащих доказательств (consciously entertaining serious doubts or deliberately avoiding contrary evidence).
А не просто что он опирался на источники, которые нам не нравятся.
То есть, если нам не удаётся убедить присяжных признать наличие злого умысла в этом случае, где журналист ссылается на интервью, формулировки ООН и отчёты НПО, то мы проиграем.
4. Форум-шоппинг и иностранные судебные решения
Вашей первой реакцией, наверное, будет — ладно, забыли США. Будем судить в Израиле. Или в Европе. Там нет Первой Поправки, и победить гораздо легче.
Но.
Первая Поправка все равно будет над нами висеть. Но на этот раз — в усилиях добиться выплаты из американских активов Кристофа и НЙТ.
Если деньги нам не важны, а цель иска — в публичной демонстрации мерзости НЙТ и Кристофа — то эта часть сообщения менее важна.
Но все равно напишу.
Итак.
Повторяю, что мы — не тупые американцы, и мы отлично понимаем, что Первую Поправку можно обскакать, просто подав дело в другой юрисдикции.
Представьте, как экстремальный вариант для иллюстрации, что истцы нашли дружественную какую-то банановую республику, где за деньги можно купить любой вердикт против НЙТ.
И что дальше? Ведь этот иностранный вердикт теперь нужно репатриировать в США для сбора денег.
Поэтому американские суды очень неохотно исполняют иностранные решения по делам о клевете, которые не соответствуют американским стандартам свободы слова.
Тут и Конгресс поучаствовал: он принял Закон о Свободе Слова (SPEECH Act), который, по сути, говорит вот что.
Ни одно иностранное решение по делу о клевете не будет исполнено в США, если иностранный суд не обеспечил хотя бы такую же защиту свободы слова, как это предусмотрено американским законодательством, или если ответчик не был бы привлечен к ответственности по американскому законодательству.
Поэтому решение суда Лондона или Тель-Авива против New York Times за вранье об Израиле сталкивается с тремя препятствиями:
во-первых, юрисдикционные вопросы и вопросы иммунитета в иностранном суде;
во-вторых, Закон о Свободе Слова (SPEECH Act) в отношении его применения в США;
в-третьих, более широкий принцип «свободы дышать» из дела Салливана. Американские суды относятся к этому очень серьезно, когда иностранные правительства пытаются экспортировать свои законы о клевете (и свое отсутствие Первой Поправки) на американский рынок идей.
Результат об иске о клевете (не о Первой Поправке — я о ней еще не писала)
Что мы из этого имеем?
По поводу иска о клевете: с точки зрения американского иска, он выглядит доктринально очень слабым.
Непонятно, кто будет истцом. Израиль и вообще правительство не может быть.
Проблемы с групповой клеветой — большие группы людей не могут быть истцами.
Истец должен быть опознаваем из клеветнического текста.
Барьер доказательств будет очень высоким.
Текст касается темы высокого общественного интереса (а не каких-то сплетен о личной жизни знаменитостей).
Кристоф не сам сочинил факты. У него есть хотя бы правдоподобные основания для фактических утверждений. Насколько он старался не смотреть на слабость этих доказательств, мы пока не знаем. Если дело дойдет до суда и до судебного расследования, мы получим эти доказательства.
Иностранный иск можно подать. И гораздо легче выиграть.
Но эту победу очень сложно превратить в деньги, ибо американские суды откажутся признавать решение иностранного суда легально значимым в США.
С другой стороны, это же не для денег делается, а для сбора информации и для демонстрации мерзости НЙТ и Кристофа.
Ну, и у НЙТ могут быть какие-то иностранные активы, которые можно попытаться забрать.
ТУТ ПОКА НЕТ ДЕТАЛЕЙ О ПЕРВОЙ ПОПРАВКЕ.
О ней напишу в субботу.
