1. Вступление

В последние дни опять завирусилась старая легенда, что в Будапештском меморандуме США обязались гарантировать Украине территориальную целостность.

Это не моя область законов, и могу ошибаться в деталях.
Но.

Это очевидная неправда.

У меня есть несколько идей о том, что из этого меморандума можно выжать путем творческих интерпретаций (см. последний пункт). Но ничего подобного «гарантиям территориальной безопасности» из него выжать нельзя.

Вот смотрите.

Открываем оригинал. Он называется «Memorandum on security assurances in connection with Ukraine’s accession to the Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons».

Я сейчас буду пользоваться русским текстом, чтобы не переводить туда-сюда.

По-русски этот документ называется «Меморандум о гарантиях безопасности...»

Слово «гарантии» здесь, похоже, сыграло дурную шутку.

Английский вариант названия использовал слово «assurances» (заверения), а не «guarantees» (гарантии).

В популярном сознании слово «гарантии» — это что-то бОльшее, чем «заверения».

Кажется, что «гарантии» — это обещания окончательного результата. Я обещаю, что с твоей машиной ничего не случится.

А «заверения» — это только обещания собственного поведения. Я обещаю, что не буду брать твою машину.

Из этого многие сделали вывод, и что хитрые англоязычные юристы обманули украинцев, когда составляли этот документ. Что якобы украинцы думали, что получают «гарантии», а на деле получили пшик. Что тут какая-то хитрость с переводом.

Но это не так. Пойдем по очереди.

2. «Гарантии» и «заверения»

Даже если бы англоязычный вариант использовал слово «guarantees», это совершенно не поменяло бы сути дела.

Потому что название документа не создаёт обязательств, которых нет в тексте.

Это интуитивно понятно.

Скажем, вы покупаете машину. Вы сомневаетесь в ее качестве. И продавец говорит, мол, не сомневайтесь, я вам дам гарантию.

Что вы немедленно скажете? Правильно — какую гарантию? Что конкретно вы мне обещаете, при каких условиях, и на какое время?

Ведь тут может быть огромный разброс вариантов.

К примеру, одна крайность — если на машине появится хоть одна царапина, продавец обязуется предоставить вам новую машину, и это — на двадцать лет. Или вторая крайность — если машина рассыпется в хлам, продавец вам заменит зеркало заднего вида. И только в день покупки.

Понятно, что настоящая гарантия будет находиться где-то между этими крайностями, там большой простор, и именно о нем договариваются во время заключения сделки.

Из того, что вам дали какую-то «гарантию», не следует, что вам пообещали что-то конкретное.

Поэтому не важно, называется бумага «гарантии» или «заверения». Важно только то, что в ней написано.

3. Что США обязаны сделать по Будапештскому меморандуму

А написано в меморандуме вот что.

Пункт 2 — США, Соединенное Королевство, и РФ сами обещают не нападать на Украину, не угрожать нападением на Украину, и их вооружения не будут применены против Украины.

Это США выполнили. РФ, разумеется, нет.

Пункт 3 — США, СК, и РФ обязуются не давить на Украину экономически с целью захватить права, связанные с ее суверенитетом.

Это США тоже выполнили. У меня об этом есть много чего сказать, но вывод тот же. См. ниже.

Пункт 4 — США, СК, и РФ будут «добиваться незамедлительных действий Совета Безопасности ООН по оказанию помощи Украине... в случае если Украина станет жертвой акта агрессии ли объектом угрозы агрессии с применением ядерного оружия».

Это США тоже выполнили.

(В скобках: тут можно еще обсуждать всякие занимательные детали, скажем, вот эта часть «с применением ядержного оружия» — она относится и к «станет жертвой акта агрессии» или только к «объектом угрозы»?

Написано коряво, причем на всех трех языках одинаково коряво, но идею они взяли из другого документа, резолюции Совбеза ООН 225, и исходная конструкция выглядит так: victim of an act of, or an object of a threat of, aggression in which nuclear weapons are used.

То есть, «ядерное оружие» относится ко всей фразе, а не только к угрозе. И в этом есть смысл, потому что этот документ — часть системы нераспространения ядерного оружия, а не просто каких-то гарантий на случай не-ядерного нападения на кого-то.

Но Украине не угрожали ядерным оружием, а значит, даже мизерное обязательство помахать руками в Совбезе ООН не включилось.

Но хорошо, давайте спорить, что значит стать «объектом угрозы агрессии с применением ядерного оружия». Криков Соловьева достаточно? Или нужно официальное заявление Кремля?

Здесь важны два вопроса: от кого исходит угроза и достаточно ли она конкретна.

Первое, чья угроза: государству приписывается поведение его органов.

Крики Соловьёва не считаются: телеведущий — не орган государства. С твитами Медведева уже спорно: у него есть официальная должность, но Кремль временами дистанцируется от его твитов. Заявления Путина и министерств — однозначно позиция государства. Поэтому смотрим на то, что сказал Путин.

Второе, достаточно ли конкретно была сказана угроза.

Тут проблема такая. Если определять слово «угроза» слишком широко, то любое действие другой страны можно представить угрозой, включая просто политику сдерживания. И тогда этот пункт станет бессмысленным, потому что он не сможет разделять ситуации, где он включается, от ситуаций, где нет.

Поэтому понятие «угрозы» приходится ограничивать. Решили ограничить по принципу «что можно легко доказать в суде» (не идеально, но какие альтернативы?): нужен конкретный сигнал о готовности применить силу против конкретного государства в конкретной ситуации.

Тут Путин, наверное, наговорил достаточно, когда он говорил о «вы с таким никогда не сталкивались», «не блеф», переводил учения с ядерным оружием, изменял доктрину, и так далее.

Но тут у РФ тоже есть хороший аргумент: эти сигналы были адресованы Западу, а не Украине, а значит, это не попадает в определение угроз Украине.

Ибо, повторяю, мы пытаемся определять «угрозы» узко — если один участник договора угрожает ядерным оружием посторонней третьей стороне, и от этого становится страшно защищаемому участнику договора, этого не может быть достаточно для того, чтобы включать действие договора.

Подписывая договор, участники не лишали себя права угрожать вообще всему миру. Они только лишали себя права угрожать конкретному члену договора, и только угрожать ядерным ударом (а угрожать ему не-ядерным ударом все равно можно).

Но на самом деле, повторяю, все это интересно, но не важно, ибо США и СК уже махали руками в Совбезе ООН, то есть это обязательство выполнили. Конец скобок.)

Пункт 5 — США, СК, и РФ обещают не использовать ядерное оружие против Украины, кроме как если Украина нападет на них.

Это США выполнили.

Пункт 6 — Все участники будут консультироваться, если будут какие-то вопросы по поводу этих обязательств.

Это США выполнили.

И ЭТО ВСЁ.
И ЭТО ВСЁ.
И ЭТО ВСЁ.

Где «гарантии территориальной неприкосновенности»?

Где обещания давать деньги?

Где обещания предоставлять военную помощь? Или вообще какую угодно помощь?

Где обещания организовывать бойкоты и санкции, что-то не покупать, что-то не продавать, делиться данными разведки, и так далее?

Этого нет.

4. Что можно выжать из этого меморандума?

Давайте поиграем в творческих юристов. Может быть, мы сможем что-то выжать из этого текста.

Идея 1: гарантии были в другом документе

Скажем, такой аргумент: гарантий территориальной целостности нет в этом документе, но они есть в каком-то другом документе — может быть, черновике, переписке — который не вошел в договор.

Тут Украине здорово помогает, что работает международное право, а не англо-американское. В англо-американском все подобные посторонние документы и беседы сразу снесли бы доктриной parol evidence rule.

Напишу об этом в другой раз, но, вкратце, мы не разрешаем сторонам приносить в суд в качестве доказательств какие-то устные или письменные обсуждения, предшествовавшие подписанию договора, для того, чтобы противоречить тому, что написано в договоре.

Почему? Чтобы люди не бегали по судам, когда они решат, что договор им больше не выгоден, с попытками оспорить понятно написанный текст договора. Если тебя не устраивает содержание договора — меняй его до того, как ты его подписываешь.

Но в международном праве этой доктрины нет и разрешается приносить море всякого мусора вне договора, поэтому тут проблемы нет.

Но проблема в другом — доказательства можно приносить, но они должны существовать. Я не видела доказательств того, что США в каком-то другом документе обещали Украине гарантии территориальной целостности. Наоборот, насколько я понимаю, США и СК постоянно настаивали на том, что никаких обязательств они не принимают. Поэтому мимо.

Идея 2: fraud in the inducement, мошенничество при заключении договора

Здесь идея не в том, чтобы оспаривать конкретные части договора (это была Идея 1), но в оспаривании существования самого договора. Но для этого нужно доказать, что тебе намеренно предоставили ложные факты, чтобы убедить тебя заключить договор.

Это позволит принести в обсуждение какие-то доказательства о том, что происходило до подписания, и иногда этого разрешенного будет больше, чем тебе позволят, если ты будешь воплощать Идею 1.

Но есть и отрицательная сторона: нужно будет доказывать именно вранье своего партнера, и именно намерение побудить тебя заключить договор, а не просто разницу в формулировках между договором и черновиком.

Я пока не видела никаких доказательств такого в этом деле.

А как насчет такого:

Идея 3: Трамп нарушает пункт 3 меморандума!!!

Напоминаю Пункт 3:

... воздержаться от экономического принуждения, направленного на то, чтобы подчинить своим собственным интересам осуществление Украиной прав, присущих ее суверенитету, и таким образом обеспечить себе преимущества любого рода.

Идея не абсурдная: пункт 3 действительно прямо касается экономического давления.

Что нужно доказать: три вещи.

1. Принуждение со стороны США, а не просто нежелание помогать Украине.
2. Цель подчинить осуществление суверенных прав Украины интересам США.
3. Цель получить преимущества для себя (США).

Аргументы, почему это было нарушением Пункта 3:

Во-первых, соглашение о полезных ископаемых. Это — лучшее, что у нас есть. Оно укладывается в слова «обеспечить себе преимущества любого рода». Доступ к ресурсам в обмен на продолжение поддержки похож на получение экономической выгоды через давление.

Во-вторых, давление на Украину по вопросам мирного урегулирования. Если давление нацелено на то, чтобы Украина уступила территорию или отказалась от входа в НАТО или Евросоюз, речь идёт о центре суверенных прав. Это прямо то, что пункт 3 защищает.

В-третьих, прекращение военной и прочей поддержки Украине. Во время войны прекращение поддержки ставит под угрозу выживание страны. Чем меньше у страны реального выбора, тем ближе давление к принуждению, а не к обычной дипломатии.

Аргументы, почему это не было нарушением Пункта 3:

Во-первых, отказ в добровольной помощи — не принуждение. США не обязаны предоставлять Украине помощь (мы это видели выше). Ставить условия за то, что даёшь по своей воле, обычно считается законной реторсией.

Мало того, в интересах Украины этого не оспаривать, ибо иначе никто не захочет иметь дела с Украиной в будущем, ведь в любых делах присутствуют какие-то условия. Особенно Соединенное Королевство, потому что СК тоже подписывало Будапештский меморандум и тоже на том же крючке.

Во-вторых, согласие Украины. Соглашение о ресурсах было подписано и ратифицировано Верховной Радой. Договорённость, заключённая через переговоры, пусть и неравные — не принуждение. Плюс, США будут утверждать, что это была компенсация за уже оказанную помощь.

Тут, конечно, можно пытаться продавить широкое прочтение слова «принуждение», но, повторяю, это себе дороже. Если даже договор, ратифцированный парламентом, все равно позже объявят «принуждением», то кто захочет связываться с такой страной? Ведь «принуждение» не просто оначает нарушение Будапештского меморандума, но потенциально и других законов, включая, скажем, легальность любого договора.

Поэтому нет.

В-третьих, проблема с Беларусью. У Штатов с Беларусью подписан такой же меморандум, но Штаты ввели санкции против Беларуси. В то время США заявили, что их меры не нарушают обязательство из меморандума, потому что санкции были направлены на защиту прав человека и другие законные цели, а не на получение преимуществ, связанных с зоной суверенитета. (Спорно, конечно, но в этом был аргумент.)

Но назвался груздем — полезай в кузов. Если Штатам удалось использовать эту позицию против Беларуси, и Украина это поддерживала, то и против Украины точно это же должно сработать.

В-четвертых, заявленная цель. Штаты скажут, что давление на Украину было вызвано стремлением к прекращению войны, а не к подчинению Украины своим интересам. Украине придется доказывать противоположное, а доказывать истинную цель трудно.

В-пятых, практическая сторона: нет суда, который обладал бы юрисдикцией.

В меморандуме есть толко один механизм — консультации по пункту 6.

Ну, и, конечно, ругаться с США — себе дороже.

Результат

Лучшая версия тут — сочетание давления с требованием ресурсных предпочтений или территориальных уступок, а не просто приостановка помощи.

Я не думаю, что нарушение можно доказать, но хоть что-то.

Все обвинения, связанные с приостановкой помощи, отключением Старлинка, неделении разведочными данными, и подобным — сразу мимо.

Идея 4: joint and several liability, общая солидарная ответственность

Здесь в англо-американском праве есть отличный вариант: если несколько сторон вместе совершили какое-то нарушение, то каждая из них несет полную ответственность за весь убыток. Жертва может судить любого из нарушителей на всю сумму убытка, а уж тот нарушитель потом сможет судить остальных участников, чтобы вернуть их долю убытка.

И это было бы отличным способом судить США за все убытки, нанесенные Украине Россией, а потом пусть США сами судят РФ, чтобы вернуть деньги. Ибо пусть не подписывают договоры с недоговороспособными сторонами.

Но увы, в международном праве нет общей солидарной ответственности.

Ответственность государства строится по принципу «каждый отвечает за своё поведение». Если несколько стран совершают одно нарушение, то судить нужно каждое из них за их собственный вклад в проблему. Никто не отвечает за чужое действие только потому, что был партнёром по договору.

Плюс, сам меморандум не упоминает таких солидарных обязательств.

В меморандуме каждая сторона обязалась сама воздерживаться от применения силы и давления. Она не обязывалась гарантировать поведение других подписантов.

США обещали, что не нападут на Украину сами, но не обещали, что не нападёт Россия.

Тут, повторяю, не важно, называется документ «гарантией» или «заверением», ибо названия не несут правового смысла. Смысл написан в тексте.

И, кстати, даже если бы можно было бы каким-то образом решить, что США выступают гарантом того, что делает РФ, то все равно гарант обычно отвечает за себя, а не за того, кого он гарантирует. То есть, он отвечает за свое бездействие, а не за 100 процентов ущерба от действий агрессора.

Но это, повторяю, все гипотетичесеки, ибо тут таких обязательств никто не брал.

5. Вывод: что США могли бы нарушить сами

Единственное активное обязательство США — пункт 4: добиваться действий Совбеза. Но даже оно возникает только при агрессии (или угрозе агрессии) с применением ядерного оружия, чего не было. Но если и было, в любом случае, США выполнили это обязательство.

Повторяю, что это — не моя область законов. Могу ошибаться.